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⊙言論自由的爭議發生時...

⊙法理論、法理學，與基礎法學

⊙基礎法學主流化的挑戰

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⊙顏厥安(臺大法律系教授)

法學研究趨向科技整合

2005. 3. 21　中國時報

　任何法律問題已不可能不使用大量的理論論述。譬如：語言哲學對於詮釋、意義：政治哲學對於正義、責任、傷害原則等概念的精密分析闡述；女性主義對於性騷擾、職場工作平等、色情言論的討論；都已成為憲法、勞動法、刑法等領域的重要理論。

人民享有言論自由的權利，但產生爭議時，單由法律本身無法獲致合理的回答。圖為民間抗議政府對出版品的限制。 (本報資料照片 )

　法律經濟學大師Richard Posner2002年在「哈佛法學評論」上發表了〈談當前的法學研究〉(Legal Scholarship Today)一文，文中檢討了美國一個世紀以來「學院法」(academic law)論述的發展。其中最關鍵的一點是指出，美國法學院大約由1970年代以降，其學院論述已越來越明顯地走向科際整合的法學研究。

　所謂科際整合的法學研究，是指由外在觀點結合各種人文社會科學研究來提出對於法律的論述。所結合的領域主要包括經濟學、女性主義、政治理論、批判理論等。科際整合研究乃相對於傳統法學以內在及實務導向觀點的「教義論」(doctrinal)論述。Posner認為，教義論述固然較易與實務工作緊密結合，但在學院日益分工化、理論化，法律在高管制國家的功能日益多元化等趨勢下，這種論述已漸漸不能滿足學術的高標準要求。因此，美國法學院已越來越趨向聘任擁有其他領域Ph.D.的法學者(美國有許多法學院自己並不授與具有學術性質的Ph.D.)，法學期刊上科際整合法學論述的文章，也明顯地增加。如果這個趨勢不變，甚至有支配整個法學論述的可能。

法理論、法理學，與基礎法學

台灣法學界面對猥褻問題時，未能充實基礎法學方面的論證。圖為電影「天邊一朵雲」劇照。

　Posner在其他的著作中將科際整合法學研究稱之為「法理論」(le gal theory)。事實上含意較廣的法理論、法理學、法哲學，確實構成了科際整合法學研究的骨幹部分。除了Posner的著作，Brian Bix 所寫的《法理學》(Jurisprudence)，或Dennis Patterson編纂的《法哲學與法理論手冊》(A Companion to Philosophy of Law and L egal Theory)，其所包含的範圍，也幾乎等同於科際整合法學研究所整合的諸理論領域。

　在影響我國法學發展甚大的德國，其法學方法論的經典著作，如： Theodor Viehweg的《主題學與法學》(Topik und Jurisprudenz)副標題就寫著：「對法學基礎研究(亦可直稱為基礎法學)的一份貢獻」。在較新發展方面，2004年的德國法律與社會哲學年會中，即以「基礎法學研究」為主題，有多篇論文討論了基礎法學在各個實證法領域內的運用發展。萊比錫大學法學院也在去年6月成立了基礎法學研究中心(das Institut fr Grundlagen des Rechts)，其中一個目的，就是要因應日益全球化發展的法律。整體而言，雖然尚不如美國的發展那麼發達，但德文的「基礎法學」一語，不僅日漸普遍，其範圍或觀念也相當近似於前述科際整合法學研究的學術取徑。因為其中所包含的幾大領域：法哲學、法律史、法社會學等，主要都是以外在觀點來研究法律的學術活動。

基礎法學主流化的挑戰

　所謂基礎法學主流化，主要就是要使前述各種人文社會科學對法律相關問題的研究論述，成為所有實證法學論述不可少的內容。依照P atterson《法哲學與法理論手冊》前言中的描述，美國法學院處理任何法律問題，已經不可能不使用大量的理論論述。政治哲學、批判理論、經濟學、女性主義等的論述，都成為法學院課程內容不可少的部分。具體一點說，語言哲學對於詮釋、意義，政治哲學對於正義、責任、傷害原則等概念的精密分析闡述；女性主義對於性騷擾、職場工作平等、色情言論的討論，都已經成為憲法、勞動法、刑法等領域的重要理論根據。更不用說，經濟分析在侵權、反托拉斯、污染等領域的巨大影響。因此基礎法學主流化，可說在美國已經有相當高程度的實現。

Patterson指出，在美國法學院中處理任何法律問題，已經不可能不使用大量的理論論述。

　但是如果獨立於美國經驗，是否可以找到什麼理由來支持基礎法學的主流化發展呢？此一發展又要注意什麼呢？首先，抽象的法律規範本身無法提供清楚而充分的理由來說明為何要如此規定，因此產生爭議時，單由法律本身無法獲致比較合理的回答。例如我們都同意，人民應該享有言論自由的權利。但是對於是否應該限制猥褻出版品，以及某個作品是否屬於猥褻出版品，卻無法僅由法規範得知。因此至少要由兩個層面來討論。第一，之所以要限制猥褻出版品，到底是因為猥褻「本身」有什麼不對，還是因為猥褻言論讓人「不舒服」或「冒犯」，還是因為猥褻言論可能誘發閱聽者的性侵害犯罪行為，因此是一種「傷害」？第二，如果著眼於犯罪誘發性，那麼到底這種因果關係實際上是否存在，程度如何。這兩個問題，都必須透過政治哲學與社會科學研究來進行，並設法形成法律論證的內容。可惜到目前為止，台灣法學界面對猥褻問題時，都未能設法充實這兩方面的論證。

　其次，在全球化的趨勢下，法學論述面臨巨大的跨國界壓力，因此既需要訴諸更普遍的理論概念，也需要補充各種相關的實然社會經濟與歷史文化資訊，以作為論證的基礎。此時基礎法學所提供的知識向度與分析能力，反而成為法學論述折舊率較低的核心部分。

　第三，基礎法學的論述與知識，仍需要與已經發展得相當嚴謹的法學概念相互合作，因為這些概念所指涉的制度理念，有其重要的社會科學意義，例如公法社團法人、公法營造物，與公法財團之間的重大差異，並不是任意創造個新名詞就可以消除。因此基礎法學必須要把所有重要實證法學概念當作研究對象來認真看待研究，探索其運作意義。

雖然全球來看，嚴謹的基礎法學主流化發展歷史並不長，但台灣的基礎法學研究與問題意識薄弱現象仍值得重視。至少由書面資料顯示，大陸相當重視此等研究；在德國學界，例如其犯罪行為理論也早已引進分析哲學的行動理論。即使不純為學術提昇，為了面對解決台灣諸多複雜的制度改革安排問題(例如非營利組織、社會安全制度、金融資產、稅制等)，法學界也需要認真思考基礎法學如何主流化的挑戰，讓法律的實然面與應然面能更充分的合作。

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